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                密云建造师学习资料交流组

                【案例袁理】及时关注建设工程立法动态,为客户挽回千万损失

                不动产与工程法专家2020-10-18 06:39:03

                导言

                本案系某大型房地产开发集团(以下简称“建设单位”)与某知名建筑工程公司(以下简称“施工单位”)之间的建设工程合同纠纷案,袁华之律师团队受建设单位委托代理该案。本案在《最高人民法院关于审▼理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》通过之前调解结案。但是案件争议焦点——“黑白合同”相关问题仍有研讨∏的价值。我们整理本案例之时,恰逢最高人民法院向社会广泛征集《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)(以下简称“《征求意见稿》”),起草人在《征求意见稿》中就黑白合同问题提出了新的思考。本文借此梳理黑白合同相关的实务观点,以飨读者。?

                案件简介

                2001年2月,建设单位就系争项目发出招标文件,施工单位进行了投标。2001年2月23日,建设单位向施工单位发出了《中标通知书》。2001年2月27日,双方签订了两份内容矛盾的文件:一份是符︽合《中标通知书》实质内容的《北京㊣市建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》),其价款与中标价款一致;另一份是不符合《中标通知书》实质内容的《系争项目施工合同补充条款》(以下简称《补充条款》),其价款比中标价款下浮约一成。随后,施〖工单位进场施工。

                2001年7月18日,建设单位向施工单位发出了《工程洽商记录》,通知原施工图纸】作废,以新施工¤图纸为准。施工单位和监理单位对此进行了确认。后施工单位按照新施工图施工,并向建设单位递交了竣工结算书,申报结算价款。建设单位发《通知》称因新图和旧图差别不大,结算应以中标概算为依据加洽商增减费用。此外,双方曾就工期另行达成《系争项目施工补ぷ充合同》(以下简称《补充合同》),约定竣工时间顺延至2002年6月24日。施◣工单位实际竣工为2002年8月16日,建设单位认为其应当就此承担违约责任,从工程款项中扣除相╳应款项。为上述问题,双方产生争议。

                2004年4月29日,施工单位向北京仲裁委提起仲裁申请,要求依照《招标投㊣标法》第四十六条认定《补充条款》无效;按新施工图及工程洽商进行工程造价鉴定;请求支付工程欠款26,598,023元、逾期违约金1,882,577元及律师费用1,420,000元。袁华之律师团∩队代理建设单位应诉后,提出了仲裁反请求:请求ω施工单位支付工程延期竣工违约金1,467,397元;请求施工单位支付工程质量未达“市优”等级违约金2,179,302元;请求施工单位支付因其施工质量问题造成系争项目某房间暖气管爆裂跑水应赔偿的损失78,000元。在我们团队的积极推进下,本案于2004年6月22日首次开庭,于2004年9月22日调¤解结案,调解结果为建设单位向施工单位支付15,543,600元。我们团队的客户建设单√位对这个结果非常满意。

                解析研判

                长期以来,在我国建筑市场,尤其是必★须招投标领域,发包人与承包人签订两份施工合同的情况极为常见。其中一份是“白合同”,即经过招投标、根据中标文①件签订、并经政府有关部门备案的◥合同;另外一份是“黑合同”,即当事人实际履行的、为规避招◣投标和监管签订的、对“白合同”中实质〇性内容进行了变更的合同。2004年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十☆一条规定:“当事№人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的∑ 中标合同实质性内容△不一致的,应当以备案的中标▼合同作为结算工∏程价款的根据。”该规定明确了黑白合同情形下,工程款结算的基︻本原则。本文以袁华↑之律师团队代理的案例为基础,分析了黑■白合同的概念及界定ξ 、黑白合同与合同变更的界分以及非必须招投标项目的适用问题。

                1
                本所律师对立法动①态的及时关注为客户挽回了近千万的损失

                2004年8月,双方当事人就本案款项支付的具体数额开始进行谈判,袁华之律师团队全程参与。由于双方当事人均掌握了一定对自己有利的证据⌒,谈判中各执一〗词、互不退让,谈判陷入了僵局。可以预见△的是,按照这个趋势发展下去,谈判会」彻底破裂,仲裁过程不可避免。

                就在此时,由于团队一直密切关注建设工程领域立法动态,我们了解到一个关键信息:《解释》即将通过并公布。我们注意到,其征求意见稿中已有针对黑白合同的规定:“当事人就●同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一╱致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”如前所述,本案中双方●当事人签订了两份合同,其中,经备案中标合同的价款条款内容对我方当事人(建设单位)不利,故在仲裁过程中,我方一直主张应以未备案的另一份合同为依据进行结算。如《解释》施行,则依该条有关黑白⊙合同的规定,将对本案产生◎重大影响,很可能直接导致我方败诉。

                基于此种判断,我们第一@时间向客户建设单位解释了情况并阐明了利弊,建议客户退让一步、争取在《解释》公布前调解结案。客户听取了我们的建议,在我们的协助下积极推进了谈判的进行,最终本案于2004年9月22日调解结案◤。2004年9月29日,最高院审判委员会会议通过《解释》,其中果然包括前述关于黑◇白合同的规定;2004年10月25日,最高院予以公♀布;2005年1月1日,《解释》开始实行。可以说,本所律师对立法动态的及时关注、对案件审理的准确预判为客户挽回了近千万的损失。

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                “黑白合同”的概念及界定

                长期以来,在我国建筑施工市场,尤其是在按照法律规定必须招投标的项目领域,建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同的情况时有发生,大家通常形象地称之为“黑白合同”。其中,“白合同”是指◥经过招投标、根据中标文件签订、并经政府有关部门备案的合同,“黑合同”是指当事人实◣际履行的、为规避招投标和监管签订的、对“白合同”中实质性内容进行了变▅更的合同。此种情况下,当事人因履行合同发生纠纷诉至法院时,往往各持一份对自己有利的合同。如何认定两份合同的效力、如何确认工程结算的依据,在实践中一直存在争议。

                以黑白合同的签订顺序为标准划分,实践中∴存在两种法律效果不同的黑白合同:一种是黑合同在◣前、白合同在后的,签订黑合同属违反《招标投≡标法》第三十二条第二款[①]的串标行为,白合同根据相关规定亦属无效[②];另一种是白合同在前、黑合同在后的,签订黑合同不属于串标【行为,仅属于《招标投↘标法》第四十六条第一款[③]规定的、对白合同实质性内容的违反,该行为№本身也不会影响白合同的效力。鉴于两种黑白合同效力√不同,相关的司法裁判逻辑也完全不同。由于篇幅所限,本文仅讨论后者,即白合同在前、黑合同在后情形下的黑白合同问题。

                具体╳到本案中,建设〖单位与施工单位在同日签订了黑白合同。关于其中的黑合同是否属串标行为,我们认为:其一,由№于黑合同名为《补充条款》,通常倾向于认为黑合同签⌒ 订在后;其二,退一步说,即使黑合同未〇必签订在后,无法确定与白合同签订顺序的黑合同,也无法作为作者何溪滢依据。因此,我们将本案中的黑合同认定为在白合同后签订的、对白合同实质性内容的违反,并将此作为代理思路的出发点。

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                “黑白合同”与合同变更的界分

                关于黑白合同,《解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”上述规定确认,备案后另行订立黑合同的情形下,仍应以白合同作为结算依据。但是,从民法理论上讲,合同的变更也即对合同相╳关内容进行修改的行为,是当事人的一项基本权利。我国《合同法》中也对合同的变更做了♂明确规定,适用于⌒所有合同,中标ξ合同当然也不例外。那么,如何区分黑白合同与合同变更呢?

                首先,应界定《解释》第二十一条规定的“实质性内容”的范围。《招标投№标法》第四十六条第一款与《解释》第二十一条均是对背离中标合同“实质性内容”的黑合同做出约束。按ω 照学界通说,所谓合同实质性内容,是指影响或者决〖定当事人基本权利义务的条款。《第八次全国法院『民事商事审判工作会议纪要》第31条规定:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。”可见,该会议纪要将★合同的实质性内容界定为工期、工ω 程价款和工程项目性质,这是因为这三个方面内容对当事人之〓间的利益影响最大。当事人经过协商在上述三◎个方面以外对合同内内容进行修改、变更的行为,都不会涉及利益的重大调整,不属于黑合同。另外,实践中工程承包范围、工程款支付方式和履约担保、违约责任和争议解决方案也可能构成“实质性内容”[④]。

                值得注意∞的是,在《解释》以及实务】中,工程款的支付方式一直没有被纳入实质性变更的内容、甚至很少被提及。但我们团队一直秉持的①观点是:工程款的支付方式应当被纳入实质性变更的范畴,因为很多时候其对双方权利义务的影响并不亚于质量、工期等方面。工程款支付方式的变更可能发生在㊣支付的各个阶段:取消预付款、不按约定的比例支付进度款或者延长支付进◥度款的时间、延长支付〓结算款的时间、甚至延长支付保修款的时间。事实上,这样的变更对于承包人的影响是非常大的,它会导致承包人资金成本的大幅度增加。实践中,承包人往往需要发包人支付工程价款以进行人材机的筹备。无法及时、足额取得工程价款时,就需要利用」自有资金甚至对外融资。鉴于我国的施工单位在融资机构的信用往往不够好█,导致其融资成本高昂←,可能达到银行同期贷款利率的三倍以上。这就大大压缩了承包人的利润空间,一个●本来利润空间不小的项目,因为工程款支付方式发生变化而导致承包人血本无归的情况比比皆是。因此,我们认为,工程款的支付方式应当被纳入合同的实质性内容。当然,裁判时还应考虑变动的幅度,如果幅度很微小、对双方当事人的权利⊙义务影响不大,就不宜一概认定为实质性内容的变更。

                其次,应判断产生变更的原因。如果在合同〒实际履行过程中存在影响中标合同的客观情况≡,双方经协商对中标合同╱的内容进行修改,属于正常的合同变更情形,不属于黑合同。这是因为,在合同的履行过程中因客观原因发生合同变更是常见现象,若一律不允许当事人对合同主要条款进行补充或变ω更,无疑限制了当事人的合同权利,违背了尊重合同主体意思自治¤的基本原则。实践中的判例亦认〒同了此种观点[⑤]。值得注意的是,《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释(二)(征求意见稿)》第四条“背离中标合同实质性内容的例外情形”就对此做出了规定:“建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条◆规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。”可见,此种观点已被征求意见稿的起草人所接受。

                最后,产生变更的幅度也应予以考虑。比如只是工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的情况,就不宜一概认定为属于黑合同的情况。这个幅度应属于法官自由裁量权的范围[⑥]。

                具体到←本案中,在备案的中标合同《施工合同》签订后,双方还签订了其他文件,其中一份是与《施工合同》同日签订的、不符合《中标通知书》实质内容的《补充条款》,另一份是约定工期顺延的《补充合同》。其中《补充条款》与《施工合同》同日签订,排除了客观情况导致变更的可能,且《补充条款》中对中标合同的实质性内容作了大幅修改(价款下浮约一成),综合来看应属本文所称的黑↘合同。确认了这一点,是我们团队坚持建议客户谈判解决纠纷的基础。《补充合同》则是由于♀设计变更等客观原因导致工期更变而签订,基于前述理论属于合同变更而非黑合同的范畴。

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                非必须招投标项目的适用问题

                跳出本案中的争议焦点,仍有一个重要问题需要厘清:非必须招投标项目是否需要适用《招标投标法》第四十六条及《解释》第二十一条的规★定?《解释》第二十一条源自《招标投标法》第四十六条,二者毫无疑问可以适用于必须招投标的项目。但对于非必须招投标的项目,如果当事人进行了招投标并办理了中标合同备案,在其后对前述合同进行了实质性变更的情形下,是否仍适用▃前述规定?有观点认为,非必须招投标项目采用招投标程序,本质上∞是承发包双方自愿进行招标投标,因此可以不∮用《招标投标法》及相关规定进行调整;也有观点认为,既然承发包双方自愿进行招投标,那么就应该遵守《招标投标法》及相关规定。

                我们认为,从我国现有立法的角度来看,第二种观点更加合理,理由如下:

                其一,《招标投标法》的规制々范围是一切招投标活动,而不限于必须招投标的项目。具体来说,《招标投标法》第二条规♀定,其适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动,包括必须招标以外的所有招标投标活动。此外,《<招标投标法>释义》(下称《释义》)第一部分指出:“被界定为招标投标活动的,实ξ 际上也是有两种情况,一种是必须性招标,另一种是自愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的,所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的,这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面……”《释义》第二部分第一章对《招标投标法》第二条说明如下:“招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内︽进行的招标投标活动,不论是属于该法第三条规定的法定必须招标项目,还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目,其招标投标活动均适用本法。当然,根据必须招标项目和非必须招标项目的不同情况,招标投标法有关条文作了有所区别的规定。”故此,非必须招标项目一旦选择招标方式订立合同,意味着招标人自愿接受了《招标投标法》对合同自由的@限制,遵守《招标投标法》中适用于自愿招标活动的一般招标投标规则。

                其二,《招标投标法》已经为必须招投标和非必须〒招投标制定了不同的法律规则,为非必须招投标留下了较大的自由空间。从该法的规定看,有许多条文是针对必须招投标而言的,例如不得规避招标的规定、招标投标活动不受地区和部门的限制的规定等,均只适用于必须招标项目;同时,为了维护公平竞争的市场秩序,无论是必须招标活动还是自愿招标活动还须遵守∩在招标投标过程中所体现的诚实信用和公平原则,包括不得限制排斥歧视潜在投标人、标底不得泄密、不得串通投标等,亦包括第四十六条关于黑白合同的规定。从此种角度来看,《招标投标法》中未明确要求仅针对必须招投标的规定,就同样应当◣适用于非必须招投标的项目。

                我们想要强调的是,第二种观点认为,自愿招标项目既然不是依法必须要招标的项目,则可★以不用《招标投标法》及相关规定进行调整。该种观点也有一定道理,也在一定范围内得到了承认,例如,《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第七№条规定:“不属于依法必须招标的建设工程,发↘包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同,当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的,应予支持。”但在我国目前的法律实践中,仍有大量判例直接适用《解释》第二十一条,以白合同作为结算依据。例如,《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第十一条就明→确规定:“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事※人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”可见,即使是非必须招投标的项目,只要选择了招标的方式,不遵守《招标投标法》的规定很可能导致相应风险。

                办案小结

                因本所律师在案件代理过程中及时了解了即将出台的《解释》的立法动向,故采取▲积极调解、避免客户损】失进一步扩大的诉讼策略,并最终促成本案调解结案。作为专业律师,应有职业的敏感,随时关注行业最新的法律、法规和政策、立法动态,以便第一时间掌握其精髓,服务于自身的法律业务。


                本文引注

                [①] 《招标投标法》第三十二条第二款:“投标人不得与招标人串通投标,损害国家㊣利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

                [②] 《招标投标法》第五十五条:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……影响中标结果的,中标无效。”

                ?《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条:“投标人相互ξ 串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标█的,中标无效。”

                [③] 《招标投标法》第四十六条第一款:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立◣背离合同实质性内容的其他协议。”

                [④] 高印立、张绍发、黄丽芳:《建设工程“黑白合同”的效力及认定》,载《建筑经济》,2011年第6期。

                [⑤] 吕辉木:《因客观原因变更中标合同实质性内容法◇院认定有效》,载《招标采购管理》,2017年08期。

                [⑥] 最高人民法院民事审判第一庭 编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2015年9月。


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