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                密云建造师学习资料交流组

                【行业热点】建设工程施工合同中隐藏的七大风险和化解妙招,拿走不谢!

                会计系2021-06-09 06:56:39

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                ? ?建设工程施工卐合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务,是当事人双方就建设工∩程施工合同的主要条款达成意思表※示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别,也是进行合同后期风险处理的基础。?


                一、未依法进行招标投标或中标无效的风险?

                ? 我国建设工Ψ 程施工合同的法定前置♀程序:经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形,主要》体现在《招标★投标法》的规定,《施工合同司法解释》第一条①规定●:“建⊙设工程必须进行招标而未招标或中标无效的,认定合同无效。”?《招标投㊣标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标〖准规定》规定商品♀住宅,包括经济适用住房均在必须招标的范围内。?

                ? 《招标投标法▅》规定的中标无效的情形有:(1)招标代理机构泄密或恶意串通;(2)招标人泄露招标情况或标底;(3)投标人串标或行贿;(4)投标人弄虚作假骗取中标;(5)招标人在确定中标前与投标人进行实质性ζ 谈判;(6)招标人违法确定中标人。


                ??律师策略:发包人在签订合同之前,应严格按照国家规定以招标投标〗的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可『根据实际情况采用公开︽招标或邀请招标的方式进行。承包人一定要做投标法律手□续,否则,工程施工到■中途会有很多不确定风险。


                二、中标通知书发出→后承包方拒绝签订合同的风险?


                ? 我国《招标投标法》第45条规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标№通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第46条又规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日▆起30日内,按照招标文件和中标人的投标□ 文件订立书面▲合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


                ??
                律师策略:据我国法律规定,中标通知书发出后,招标方与投标方就具备了合同关系,《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确,因此,对于发包人而言,要在中标通知书发出后30日内,按照招标☆文件和中标人的投标文件订立书面合同。 ?


                ? 由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标,在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价,为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致↑后,出现承包人★滞留施工现场,要求一系列误工等索赔情形出现的,在未签订《建设工程施工合同》前,发包人应尽量避免让承包人进入施工现场,增加』不必要的损失。?


                三、招标过程产生废标的风险?


                ? ?由于投标方导致『建设工程废标的风险因〖素主要有:

                ? ?1、虚拟内容,包括虚拟企业资质等级,承包实力,施工业绩等;

                ? ?2、形式上或〗程序上不合法,主要是指不符合▼我国《招标投标法》以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要求;

                ? ?3、不正当竞争行为等。?
                ? ?由于招标方的行为产生废标的风险因素︽主要体现为招标方滥用权利,突出表现为以下两个方面:违反建设主体资格的规定;以行政指令代替市场竞争。


                ??律师策略:发包人要强化投标单位的资质控制、招投标过程『控制、强化签约管◥理的风险防范,做到互相控制。?


                ? 现实操作中,很多发包人先选定承包人后,与其签订一份合同,由ぷ承包人一手单方操作招标、投标、合同备案等∩过程,这样存在很多不利于发▓包人的因素,如合同备案后,一旦在合同履行中产生纠纷,极易造成备案合同的适用。

                ??因此,发包人应在承包人操作上述招标、投标、合同备案过程中加强对文件中实质条件的审查☆工作,防止出现对其极为不利的条件和后果发生。


                四、主体不合格的风险

                ? 实践中,主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的╲主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及发包人和承包人→,二者在主体资格上都要受以下两方面的限制:一是经营范围的限制,主要体现为营业执照对行为能力的规定︻和限制;二是行业特殊规定的限制,尤其体现在∑施工企业是否取得相应的资质等级证书。?


                ? 律师策略:发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。因挂靠行为具有一定的隐蔽性,在招标︻阶段可能很难发现,但是到了施工阶段往往暴露无√疑。挂靠方式主要有三种:完全挂靠型;技术挂靠型;“以包代管”挂靠型。?


                ? 实践中,发包人主要从资金、技术、人员、施工设备等方面进行识别,在投标过程中可要求承包人提供:拟派驻的项目经理个人资▼料(项目经理证书、职权范围:全面代表承包人履行本《建设工程施工合同》,该项目经理的行为视为承包人●法人行为)、施工方技︾术人员组成名单、更换项目经理条件等,同时也可要求投标人提供投标担々保。


                五、建设工程招标的决策风险?


                ? ?在招标中,存在很多问题,如:从事建设工程招标的人员业务素质不高,工作经验不足,责任心不强,缺乏足够合格的建设工程招标人员,缺乏对员工的表现予以恰当评估和考核,因此发包人应逐步加强招标策略的进退应对。?


                六、建设工程招标市场的其他风险

                ? 1、固有◥风险包括:信息风险;货币汇率变化;国际经济形势;国内经济形势。作为实质上的风险因素,市场风险倘ぷ若现实发生,则可能导致招标投标失败并形成损失。?
                ??2
                、社会及法律风险??
                ??建设工程招标过程常常受到社☆会的影响,例如社会观念、社会制度、相关政策等诸多变化的影响,同时,法律【的不完善和法律条款的模糊等均对建设工程招√标造成不良影响。?


                七、违法分→包与非法转包导致争议的风险


                ??违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外,还存在以■下风险:如果某项工程←的分包人比较多,关系复杂,更容易引起干扰因素和连锁反应,导致局部工程影响整个工程,进而影响发包人的根本利益。

                ??应对策略:发包人和承包人对工程承包范围的约定应明确,将总承包人施工︻范围及指定分包的范围↑都包括在内并进行备案,并列明不包括在承包范围内的特殊项目,同时还应明确承包人不得分包的项目,防止承包人╳进行名为劳务分包、实为违法分包的情形产生。

                素材来源于保险法律实〖务研讨、建筑经⌒ 济与管理


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                六、剑桥大学CIE商务/管理之高级财务经理)CCFM、管理会计方向)职业资格培训认证①】

                【报到时间】2018年5月15日;

                【培训时间】2018年5月16日--18日(三天);

                【考试时间】2018年5月19日考试;

                【培训地点】北京(详见报到♂通知)

                【课程咨询】

                ?张老师 ?15321866520(兼微信)
                ?咨询电话:010-52389523

                ?详细课程大纲请加张老师微信索取!

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